律师剖析：被曝疑似国外代孕和弃养的郑爽，不一定违法但会涉及违约

封面新闻记者何晞宇

但郑爽对是否结婚代孕生子并没有做出回应。她和张恒之间究竟发生了什么，目前只有男方放出的消息，剧情是否会“反转”还有待郑爽方面给出更具体的回答。

至于男方影射的“代孕”和“弃养”的行为，大成律师事务所合伙人杨舒雯律师告诉封面新闻，即便郑爽坐实曾经“代孕”，也并不一定违法，因为美国是允许商业性代孕的。

至于“弃养”，杨舒雯律师表示这只是媒体为了议论这件事而生造出来的词汇。在合法的情况下，商业性代孕会签订相关的合同，从法律层面上看“在怀孕过程中，（如果）郑爽说不要孩子，实质上是一种违约行为。”至于违约行为如何处置，合同中会有相应的条款说明。

如果代孕为事实，郑爽该如何承担起抚养责任。杨舒雯律师表示，如果二人正在进行离婚诉讼，那么一定会对孩子有妥善安置。郑爽应该负起的责任，法律会让她承担。

杨舒雯律师长期为文体界的机构和个人担任法律顾问，她觉得郑爽其实可以反过来利用这个危机，趁此机会成立一个基金，以帮助遭受磨难的代孕母亲。

作为“常驻热搜”的郑爽

郑爽出道11年，代表作只有两部偶像剧，一直在一线和二线之间游走。多亏她近年不断在综艺节目中“放飞自我”，练出热搜体质，没有淡出观众的视线，甚至接到一些大品牌的代言。

这个人称“爽快”女孩，喜欢她的粉丝觉得她在综艺节目中反应迅速，真诚不做作，吃瓜群众则对她说话不过脑子，一句话八卦天下的行为乐此不疲。但真实社会中的郑爽，过了除夕就要迈入而立之年。作为女演员，她的职业生涯处于宕机状态；作为小花旦，年龄即将除去她头顶“单纯可爱”的桂冠；作为普通女子，复杂的恋爱生活促使她直面结婚过日子现实。

可是郑爽还没来得及越过30岁的危机，人设就彻底坍塌。1月18日，郑爽的前男友张恒曝光他在美国带两子的近况，根据他公布的文件显示，两孩子的母亲均为ShuangZhen。两个孩子出生日期仅差两周，且在不同地方出生，推测张恒与ShuangZhen为代孕生子。

随后张恒好友向媒体提供疑似张郑两家父母以及郑爽本人，就两个孩子生育问题的不完整录音。录音显示女方希望弃养还在孕育中的孩子。

郑爽则在24小时后回应称，张恒曝光她的隐私，她一直在通过法律途径“维权”，但并没有正面回答是否曾赴美代孕。一时间郑爽、代孕等相关话题在24小时内霸占热搜榜前几位。

子宫可以出租但感情不可以

这种只出一个细胞，不负生养责任的做法，千百年来原都是“渣男”专属。在辅助生育技术突飞猛进的21世纪，女子也开始有机会犯起了这个“全天下男人都会犯的错误”。

自1978年第一试管婴儿呱呱落世以来，人工辅助生殖技术尤其是体外受精技术（IVF）在近40年中突飞猛进地发展，同时也引发一些法律和伦理危机，其中影响最深远的就是代孕，中国俗称“借腹生子”。

不过传统上的“借腹生子”，父亲提供精子，“代母”提供子宫和卵子，孩子和代孕者有遗传学上的关联。而在现代体外受精技术的参与下，精子和卵子都来自预期父母，代孕者只提供子宫，孩子与“代母”没有遗传学关系。换句话说“代母”只是捐献或者出租自己子宫给预期父母。

但这种间接将“器官”商品化的行为，因为妊娠和生产对女性心理身体伤害巨大，使得代孕行为一直充满争议。

代孕究竟是赋予女性生育自由还是剥夺女性的身体呢？杨舒雯律师表示，女性有处置自己身体的权利，甚至可以自由出租自己的子宫，“从这个层面上讲，她实现了生育的自由。但是她的生育自由是用来做交易的话。我认为不该鼓励这种以交易为目的的‘自由’。”也就是刑法律师罗翔所说，这种行为会导致“强者对弱者的剥削”。

杨舒雯律师表示女子怀胎10月，不仅是身体变化的过程，孕母与胎儿还会有情感联系，“出租物件，可以原封不动拿回来，但是感情是无法出租的。”

代孕的法律困境

美国是“代孕”行为的诞生地。1986年，世界上第一例代孕出生的孩子“BabyM”就出生在美国。经过数十年的探索，美国允许商业性代孕的地区制定了较为细致的法律法规，以避免“剥削身体”的行为发生，并针对有对代孕儿童和代孕母亲长期研究，以及对“代母”的情感疏导技术。除美国外，乌克兰、俄罗斯、格鲁吉亚等国都允许商业性代孕。

杨舒雯律师告诉封面新闻，从1986年第一例非法代孕婴儿出生以后，这个话题就从来没有停止过争吵。

“有的国家的学者和法律专家认为可以，是因为（他们觉得）代孕人就像天使一样，代孕人帮助这两个人完成了想有一个孩子有一个结晶的这样一个希望，而且，代孕人也得到了应有的报酬，等于是三方受益，是共赢的。所以有的国家它就会认为这个事情是可以发展的，只要在法律符合的情况下，比方说有专业的代孕机构，医生有专门的执照，经历合法的登记等等系列要求符合具备的情况下，可以开展这一项服务。”

比如中国香港地区不允许商业性代孕，但是可以在符合条件的情况下，寻找自愿代孕人，即无私代孕。该种代孕形式条件很苛刻：申请人必须是已婚异性恋夫妇（香港不承认同性恋婚姻）、不得使用捐卵者或者代孕者的卵子、除必要费用外，全过程必须是无私的，而且必须向法庭提交代孕未涉及金钱或利益的证据。

但是有的学者就认为，代孕会带来诸多伦理和道德问题，非法代孕还将引发诈骗、遗弃、非法行医、子女抚养权、家暴、继承等社会问题。杨舒雯律师怀孕的过程中有太多不可预测变数，孕母的身体环境会影响胎儿发育，体外受精也有基因突变的可能，而后者将对“整个人类造成灾难”。

代孕在中国的现况

但中国是明确禁止代孕的国家之一。卫生部曾出个数个部门规章和行政法规禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。虽然行政法规位阶不高，但杨舒雯律师表示，在广义层面，它们也是法，触犯这些规章禁止的行为就是违法。

2015年底的“人口与计划生育法”修正草案中，曾有禁止代孕的条文，但在全国人大的审议中引发激辩，反对者曾认为，“代孕”是不孕夫妇的生育权利，不应剥夺，最后通过的“人口与计划生育法”修正案还是删除了“禁止代孕”的条款。

禁止代孕的条款之没有在全国人大通过，杨舒雯律师解释说这还跟中国法律是成文法系有关系，“（成文法系）一定是这件事发生了1千遍1万遍，我们讨论了1千遍1万遍，才能用法律条文把它一条一条固定下来，去做一些规范。这样一来使得我们的法律有一定的滞后性。”

“代孕这件事，它不是一个普适的行为，它是少数个别人的行为。而我们的法律是针对普遍大众的。个别人不想生不能生，要代孕，我们不可能专门为他立一个法。第一不是时候，第二不够成熟，第三我们在立法的时候要谨慎谨慎再谨慎，因为法律不能朝令夕改。”

杨舒雯律师觉得法律是与时俱进的，“包括现在这些对人性的最大程度的尊重，包括对你渴望有一个孩子的这种愿望的尊重。我认为随着这些的发展，可能会有一天中国会有一些代孕机构，合法的机构，合法的有职称的人，在合法的程序下是能够得到一部分的实现的。”

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